(续前)
八、关于事故认定的诸问题：
“条例”第2条规定了医疗事故的定义:医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
1、医疗事故包含的争议种类问题：
由于医疗事故的主体增加了“医疗机构”,是否意味着医疗护理技术人员之外的保障服务岗位人员的过失损害事件,也可以成为医疗事故？比如,基建部门不当建设的损害,供气、供电、供水部门的过失损害,器械维护维修部门的过失损害,管理部门就诊流程设计不当造成的损害等等。回答是肯定的。
卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中即有“构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”一句，但是，不为人注意，过去的实践中几乎没有“后勤和管理”人员被定医疗事故。“条例”就非常明确了，医疗事故的主体是医院内的所有岗位的人员。这样,对专家库学科专业组就提出了更宽泛的需求,应有建筑师、工程师、医管人员等等,否则,有些案例的鉴定就会半途“卡壳”。
2、“技术性事故”怎么认定：
“条例”第2条关于“医疗事故”的定义较之“办法”,由“三要件说”变为“四要件说”,即,除了损害事实、因果关系和过错,还增加了“违反........”这个“形式的”违法性要件,这就使得“条例”的医疗事故仅相当于“办法”体系中的“责任性事故”。现在,假设没有此形式的违法性要件,仅仅是“技术过失所致的事故”,是否就不定为医疗事故？要定,又如何解决“形式的违法性”要件的认定？问题出在条例起草者仅知“形式的违法性”,而不懂“实质的违法性”。
形式的违法性是指行为在形式上具有违反法秩序或法规范的性质。与此相反，实质的违法性则是指行为实质地违反法秩序或法规范的性质。关于实质违法性的内容，具体又存在着以下三种不同见解：
1、法益侵害说，认为违法性的实质无非是侵害法益或使法益遭受侵害的危害；
2、规范违反说，认为违法性的实质在于违反国家所承认的文化规范，即社会伦理规范；
3、二元说，认为违法性的实质在于因违反社会伦理规范而使法益遭受侵害。［７］
对于大量的致人损害的医事侵权行为来说，难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于许多因缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害，即“技术过失所致的损害”,很难依据现行法律以及行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定来评价行为人的行为是否为“违法行为”。而在民法中，违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违犯道德规范和社会规范的不正当行为。由于医事侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若采纳违法行为的概念，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任。亦即，“四要件说”的医疗事故定义，将使“技术性事故”无法认定，这对于保护患者利益、充分实现“条例”的作用是极为不利的。过错归责（过错责任和过错推定责任）的责任构成要件应是损害事实、因果关系和过错。［８］正确运用“三要件说”来定义医疗事故，就能够公平合理地确定责任和责任范围，有效地维护医患双方的合法权益，保持社会稳定和各方利益的平衡。“条例”这个增加是画蛇添足,建议修订时删除。
3、被违反的规范的形式问题：
据说各地均在制定“诊疗护理规范和常规”,中华医学会也在抓紧制定全国统一的文本,似乎它们必须是成文的、统一的文本,不成文的行业惯例算否？一地、一院、一科的规范算否？实际上,关于医方在医疗事件中的过失的客观标准,必须综合考虑“医学学术的流派性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”、“抢救病人的紧急性”等因素,这些因素是衡量一名医务人员在相应专业、职称、职务背景下的经验、技术、能力、学识水平的参照系,只有结合这些因素才能科学判断该行为人是否履行了应当履行的注意义务,进而作出有无过失的判断。[9]不了解这个道理,一概排斥符合基本医疗准则的一地、一院、一科的规范(包括不成文的行业惯例),而搞大一统的全国性文本,不仅是大而无当,结果还很可能是灾难性的。
4、与其他鉴定的关系问题：
a.计划生育技术服务事故、并发症的鉴定：
“条例”第60条规定:“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照计划生育技术服务管理条例的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务,发生的计划生育技术服务事故,依照本条例的有关规定处理;但是,其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故,由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能;”
但是,“条例”插足此领域,在合法性上是有疑问的:
中华人民共和国人口与计划生育法(2002年9月1日起施行)第45条规定:“计划生育技术服务的具体管理办法........,由国务院制定。”计划生育技术服务管理条例第四章监督管理第28条规定:“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。 县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定,负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”29条规定:“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。 计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由人口与计划生育法授权,因而医疗事故处理条例不能侵犯它,抵触的条款无效。
也就是说,此专家库是不能涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。
b.母婴保健医学技术鉴定：
中华人民共和国母婴保健法(1995年6月1日起施行)第4章技术鉴定第25条规定:“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织,负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第26条规定:“医学技术鉴定组织的组成人员,由卫生行政部门提名,同级人民政府聘任。”中华人民共和国母婴保健法实施办法(2001年6月20日公布施行)第1章总则第3条:“母婴保健技术服务主要包括下列事项
一)有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询;(二)婚前医学检查;(三)产前诊断和遗传病诊断;(四)助产技术;(五)实施医学上需要的节育手术;(六)新生儿疾病筛查;(七)有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第5章技术鉴定第31条:“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”
中华人民共和国母婴保健法实施办法与“条例”同为行政法规,但是,其母法为“法律”,因而有关事项的规定效力高于“条例”。其鉴定的程序、方法、组织均不同于“条例”,不可混用同一模式和专家库。
参考文献
１.周旺生主编.法理学.北京：法律出版社，2000.84.
２.马怀德主编.行政诉讼法学.北京：法律出版社，
2000.101.
３.洪洋洞.婚检的隐私权与知情权.法制日报：2002-
10-24：第10版.
４．黎伟华等．铸造阳光政府．民主与法制，２００２，
（１２下）：５～６．
５.孙福川．什么是知情同意原则．健康报：２００２－
５－２３：第２版．
６．乔新生.关于《医疗事故处理条例》的三个问题.南
方周末：2002-9-12：A11 版.
７．田宏杰.违法性认识研究.北京：中国政法大学出
版社，1998.12.
８．王利明.侵权行为法归责原则研究.北京：中国政
法大学出版社，１９９２．４０７、４１０．
９．胡晓翔．冷眼观潮－－卫生法学争鸣问题探究．
南京：东南大学出版社，２００１．１３０．
