简析双方当事人共同委托鉴定的再次鉴定程序启动中的一个问题

南京医学会　　方　莹　　　　　　　南京市卫生局医政处　　胡晓翔

摘  要
   如果医患双方依据“条例”第２０条而“共同委托”进行了首次
鉴定，则只能“由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组
织再次鉴定”。单方面向“医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴
定的申请”没有法律依据，卫生行政部门不应受理。“批复”的有关
                规定是无效条款。
        [关键词]共同委托鉴定 再次鉴定

    一、问题的提出：
　　《医疗事故处理条例》（以下简称“条例”）第２０条规定：“医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”实践中常见，双方委托的首次鉴定完成后，对鉴定结论认可的一方不再配合另一方启动再次鉴定程序，往往导致双方矛盾进一步尖锐、激化。有的案例的一方当事人在寻求配合无果后，就依据“条例”第２２条，单方面向“医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请”，有关卫生行政部门左右为难，不知如何处理。在不断的风波中，卫生部卫医发[2004]65号《卫生部关于对浙江省卫生厅在执行〈医疗事故处理条例〉过程中有关问题的批复》（以下简称“批复”）对这个问题做了补充规定。
　　二、有关规定：
　　１、“条例”第２０条：医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
　　２、“条例”第22条：当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起１５日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。
　　３、“条例”第３２条：医疗事故技术鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。
　　４、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“暂行办法”）第９条：双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定。
　　５、“暂行办法”第４０条：任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起１５日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。
    6、“批复”规定：由双方当事人共同委托，首次鉴定后一方当事人对鉴定结论不服，再次鉴定可以由双方当事人共同委托，也可以单方向卫生行政部门提出再次鉴定申请。
　　三、分析与讨论：
　　１、如果双方依据“条例”第２０条而“共同委托”进行了首次鉴定，则只能“由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”。
　　因为“暂行办法”第４０条规定的再次鉴定程序的启动方式共有２个：“向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请”，和“由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”。而“共同委托进行了首次鉴定”的案例，是不存在“原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门”的，因此，就只有“由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”这一途了。
　　２、单方面向“医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请”没有法律依据，卫生行政部门不应受理。“批复”的有关规定是无效条款。
　　“条例”是有关处理医疗事故的全面的规范，在很多具体问题上难免过于简略，不可能具有比较完善的“可操作性”。所以，“条例”设置了一系列的“授权性条款”，授权“国务院卫生行政部门”制订多种针对具体问题的“特殊规范”，以解决实践中的可操作性问题。“条例”第３２条就规定：“医疗事故技术鉴定办法由国务院卫生行政部门制定。”也就是说，医疗事故技术鉴定这项专项事务，有专门的特殊规范，即“暂行办法”，一切操作性的问题均应依据“暂行办法”的规定办理。因此，在接获“单方面提出的再次鉴定申请”后，卫生行政部门应当作出“不予受理”的决定。
    “批复”关于“再次鉴定可以由双方当事人共同委托，也可以单方向卫生行政部门提出再次鉴定申请”的规定，显然与“暂行办法”的相关规定抵触。而“暂行办法”为部门规章，其效力高于“批复”这个规范性文件，相抵触的内容，自然还是应当以“暂行办法”的规范为准。
    另外，除外效力等级这个因素，从可操作性上来看，“批复”的规定也是不合理的。首先，既然没有“首次鉴定申请”，哪里来的“再次鉴定申请”？逻辑上是混乱的。其次，“也可以单方向卫生行政部门提出再次鉴定申请”，向哪一级卫生行政部门提出？区县、市抑或省级卫生卫生行政部门？由谁来决定某个具体案例该由哪一级卫生行政部门受理？如果申请方因找错了方向而导致超期，如何处理？
　　３、如何处理另一方的“不配合”：
　　双方依据“条例”第２０条“共同委托”进行了首次鉴定，一旦一方对“鉴定结论不服”，而另一方又不配合，使得“共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”这一“救济渠道”堵塞，应该如何应对？笔者以为，以下几种方法可以酌情应用：
　　⑴在共同委托首次鉴定之前，即应该签定合约，双方均应书面保证配合对方行使“再次鉴定权”，并明确规定违约责任，这样，可以弥补“条例”、“暂行规定”的欠缺，依法维护双方的合法权益。
　　⑵“条例”第２２条、“暂行办法”第４０条都明确赋予了双方当事人要求“再次鉴定”的权利，任何一方当事人都不得侵犯对方的合法权益。那么，积极配合对方启动“再次鉴定”的程序，应该是双方当事人的法定义务。如果对方不配合而使再次鉴定程序无法启动，则是对要求鉴定方合法权益的侵犯，可以依法起诉至法院，要求对方履行义务，“共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定”，否则，应判“首次鉴定结论”无效。
　　⑶让“首次鉴定结论”自然失效。
　　“共同委托鉴定”的前提是“双方协商解决医疗事故争议”，这个鉴定是“双方协商解决医疗事故争议”的“附属物”。而一方不配合另一方启动再次鉴定程序时，说明“谈判”已经破裂，也就不存在“双方协商解决医疗事故争议”这个前提了，那么，这个“首次鉴定结论”也就无从依附，理当是“自然失效”的。
　　⑷可以单方面向医疗机构所在地的卫生行政部门提出“医疗事故争议处理申请”，以另行启动“首次鉴定”，然后可以依次单方面启动再次鉴定，甚至中华医学会鉴定的程序。
　　理由有２：
　　首先，一方不配合另一方启动再次鉴定程序时，说明“谈判”已经破裂，也就不存在“双方协商解决医疗事故争议”的前提了，这个途径自然就到此“终止”，双方只能回到首次鉴定前的状态。
　　其次，如此申请，不属于“暂行办法”第１３条规定的医学会“不予受理”的６种情形，即，只要卫生行政部门认为“需要进行医疗事故技术鉴定”，医学会就必须受理。
　　四、建议：
　　1、尽快修订“条例”第２２条，以使“条例”和“暂行规定”进一步统一，免生无谓的矛盾。
　　2、在“条例”、“暂行办法”中增加有关约束条款，保障双方当事人“再次鉴定权”的合法实施。
    3、废止“批复”中与“条例”、“暂行办法”相抵触的条款，以维护法律法规的严肃性。

                                                                                      2004年5月27日