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法学专家论述“医药领域商业贿赂”

上一篇 / 下一篇 2008-10-26 09:40:50 / 个人分类：卫生法制

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对治理医药购销领域商业贿赂专项行动的几点法学思考

胡晓翔

中国卫生法学会理事

中国医师协会维权委员会委员

中国医院协会医疗法制专业委员会常务委员

江苏省卫生法学会副秘书长

南京医科大学医政学院兼职副教授

南京翔跃医政事务研究所（筹）顾问

摘要

商业贿赂一词并非规范的法律术语，商业贿赂犯罪也非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念。《刑法修正案（六）》中对刑法第163条修改增加的“其他单位”一词，仅限于与“公司、企业” 具有同样性质的经营性单位，并不包括公立非营利性医疗卫生单位。医生收受药械经销商支付的基于处方权的“利益”，并非“回扣”，而是违反医师执业规则“牟取的不正当利益”。公立非营利性医疗卫生单位（国家主体医疗卫生机构）中编制内的医生，代表事业单位从事与职权相联系的公共事务，属于《刑法》第93条第2款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”，是国家工作人员。患医之间的人情往来，大致可分为两种情形，一是利用职务、职权之便，通过欺诈或诱导，甚至辅以刁难和勒索，以获取各种形式的利益。二是患方针对经治人员诊疗技术的优势，以及热情周到的服务，和比较满意的诊疗结果，出于真心感谢，为表达谢意、敬意，而坚决馈赠的，与所涉事项以及当事人经济实力相较，价值分量适当的礼物或礼金、礼券。前者，违犯了《执业医师法》规定的“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物”的“执业规则”，轻则属于行业不正之风，或违规行为，重则可能系触犯刑律的违法犯罪行为。而后者，则确实属于人之常情的正常往来行为，“公权力”是不宜、不必也无法主动介入并加以规制的。公立非营利性医疗卫生机构中编制内的医生收受药械经销商向其支付的基于处方权的“利益”的行为，显然可以定性为“受贿”，但这种基于处方权的“为他人谋取利益”，应该是“实施违背诊疗原则的行为而使得他人获得不正当的交易机会”，突出的特征是“违背诊疗原则”，非此，是难以确定“为他人谋取利益”这个构成要件的。对于非索贿的受贿行为的确定，必须经过医疗事故技术鉴定，明确存在违反了诊疗原则地使用药械而使得他人获得不正当的交易机会，才具备“为他人谋取利益”这个受贿罪的构成要件。

[关键词]商业贿赂商业贿赂犯罪其他单位公立非营利性医疗卫生单位医生国家工作人员回扣不正当利益红包受贿违背诊疗原则为他人谋取利益

一、概述

　　新华社《国内动态清样》第2204期刊登了《商业贿赂可能成为制约我国经济发展的瓶颈》一文，胡锦涛总书记就此就治理商业贿赂作出重要批示，随后中央专门成立了治理商业贿赂领导小组，中纪委第六次全会和国务院第四次廉政工作会议对治理商业贿赂工作作出重要部署，中央办公厅、国务院办公厅于2006年2月8日印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》。[1] 一场必要的、及时的“治贿风暴”开始席卷全国。正因为这场“风暴”对我国当前和今后相当长的一段时期里的道德建设、法制建设和经济建设意义均十分重大，其覆盖的行业和从业人员面广量大，影响必将非常深远，所以，我们必须确保专项治理工作在法治的轨道上运行，而不能抛开国家法律搞运动，更不能为了打击商业贿赂犯罪，背离法治原则违法办案。[2]有鉴于此，从法理学的层面，对一些通行的观点展开省思和讨论，是必要，和有建设性意义的。

二、关于“商业贿赂”和“商业贿赂犯罪”

　　“商业贿赂”一词并非规范的法律术语，“商业贿赂犯罪”也非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念。[3]从法律概念上讲，商业贿赂还构不成严谨的法律概念。我国目前并没有“反商业贿赂法”，刑法中也没有“商业贿赂罪”这个具体的罪名。与刑法第163条对应的罪名是“公司、企业工作人员受贿罪”。唯一的法律依据可能是国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂的规定。[4]“商业贿赂”一词比较恰切的定义，应当是指在商业活动中，经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。[5]

三、关于“其他单位”

《刑法修正案（六）》中对刑法第163条修改增加了“其他单位”一词，不少文章宣讲道“这个‘其他单位’涵盖了医院，从此就可以对医生适用刑法第163条了”。这个观点，是值得商榷的。本文认为，修订后的刑法第163条中的“其他单位”仅限于与“公司、企业”具有同样性质的经营性单位，并不包括公立非营利性医疗卫生单位。国家主体医疗卫生事业中的医疗卫生单位都是公立非营利性单位，属于社会事业单位，它的首要特征是公益性和福利性。它不仅不能以营利为目的，更不能以是否营利来决定其生死存亡。它们不需要履行工商注册登记手续，在本业范围内也不承担赋税的义务。与经营性的公司、企业具有明显的属性差异。也就是说,6月29日之后,依然不能对公立非营利性医疗卫生单位的从业人员适用刑法第163条。

首先，我国1997年刑法在商业贿赂的罪名和管辖上采用二元化的立法模式。把国家工作人员的受贿犯罪和公司、企业和其他单位的工作人员的受贿犯罪分别规定在刑法不同章节中，并且分别由检察机关和公安机关负责立案查处。［６］具体来说，就是，现行刑法中共规定了8种贿赂犯罪，贿赂犯罪的主体为国家工作人员、国有单位的6种贿赂犯罪，即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，规定在第八章贪污贿赂罪中，在侦察分工上由检察机关管辖；另外2种不涉及国家工作人员的贿赂犯罪，即公司企业人员受贿罪和公司企业人员行贿罪，则规定在第三章破坏社会主义市场经济罪中的第三节妨害对公司企业的管理秩序罪中，由公安机关管辖。［７］

其次，《刑法》有关“妨害对公司企业的管理秩序罪”的内容，本就来源于《公司法》的配套规定。我国1979年刑法典并未规定“妨害对公司企业的管理秩序罪”，但是，全国人大常委会1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定了这一类犯罪。修订后的1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济罪”中的第三节“妨害对公司企业的管理秩序罪”的内容，基本上是对此《决定》的原文收录，变化并不是很大。［８］

第三，公立非营利性医疗卫生单位与经营性的公司、企业具有明显的属性差异。公司、企业的最大特征是以追求营利为首要目的，而医疗机构，尤其是国办的医疗机构，属于社会事业单位，它的首要特征是公益性和福利性，它不仅不能以营利为目的，更不能以是否营利来决定其生死存亡。

综上所述，结合刑法关于贿赂罪的规定，就可以明确地知道，修订后的刑法第163条里增加的“其他单位”，不包括像行政机关、司法机关等国家机关单位。而国家主体医疗卫生事业单位都是公立非营利性机构，并不受制于工商注册登记制度，不在《公司法》的法域。那么，在全国人大或者其常务委员会明确的司法解释前，我们凭什么认定“其他单位”自然包括公立非营利性医疗卫生机构呢？［９］

四、关于“回扣”

所谓“回扣”的“两端”应该是指交易双方，而不是交易双方以外的第三者。医生给患者开方定药，或推荐医疗器械，发生在行使诊疗权的医疗过程中，不是交易过程中任何一个环节的当事人，医生的处方和医嘱行为不能定性为药械交易行为。而回扣是指商品或服务的销售方为取得交易机会或交易条件，从收取的价款中提取一部分，在账外暗中支付给交易相对人或其经办人。因此，拿取回扣的人应该是支付价款的交易的另一方。而医生一般并非购买药品或医疗器械的经办人，药械经销商向其支付的“利益”并不具有“回”的路径特征。[10] 自然就不能说“医生吃回扣”。

那么，我们又该如何来判断这种显然不正当的利益的性质呢？其实，《中华人民共和国执业医师法》就有明确规定。在第3章“执业规则”第27条有“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物，或者牟取其他不正当利益”的约束性条款，医生收受药械经销商向其支付的这种基于处方权的“利益”，就是典型的“牟取其他不正当利益”。（“其他”一词仅仅是指区别于“索取、非法收受患者财物”）

五、关于“医生的身份”

公立非营利性医疗卫生单位（国家主体医疗卫生机构）中编制内的医生，代表事业单位从事与职权相联系的公共事务，属于《刑法》第93条第2款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”，是国家工作人员。

首先，国家主体医疗卫生事业中的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系；国家主体医疗卫生事业中的医患关系应当精确定位为：“行政法律关系类权力关系型特别权力关系属公法上的营造物利用关系”；国家主体医疗卫生事业中的医事损害赔偿应当适用“国家赔偿法”。[11]

其次，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。而现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务；另一是监督、管理国有财产的职务活动。[12] 医生在单位从事的诊疗行为，就是履行“救死扶伤”职责的公共事务。

六、关于“红包”的讨论

　　今年早些时北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人称，在卫生行业治理商业贿赂工作中，一些媒体误将商业贿赂称为“红包”，这是不准确的，红包与商业贿赂是不同性质的问题。一时引发轩然大波。其实，从情理和法理层面仔细分析，我们对“红包”的态度，确实是值得商榷和反思的。

　　所谓“红包”，渊源于医患之间的礼物、礼品往来。这个“物、品”假如换以“一般等价物”的“货币”来代表，则名之为“红包”，系“礼”的诸多表现形式的一种。

　　患医之间的人情往来，大致可分为两种情形，一是利用职务、职权之便，通过欺诈或诱导，甚至辅以刁难和勒索，以获取各种形式的利益。二是患方针对经治人员诊疗技术的优势，以及热情周到的服务，和比较满意的诊疗结果，出于真心感谢，为表达谢意、敬意，而坚决馈赠的，与所涉事项以及当事人经济实力相较，价值分量适当的礼物或礼金、礼券。前者，违犯了《执业医师法》规定的“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物”的“执业规则”，轻则属于行业不正之风，或违规行为，重则可能系触犯刑律的违法犯罪行为。而后者，则确实属于人之常情的正常往来行为，“公权力”是不宜、不必也无法主动介入并加以规制的。

　　为说明前述观点，我们应当对“礼”做一番文化学的解读。

　“礼”之本意乃“敬神”，《说文》示部云：“礼，履也。所以事神以致福也。从示从豊。”[13]徐灏注笺：“礼之言履，谓履而行之也。礼之名，起于事神。”[14]“豊”同“豐”。[15]豐者,乃象二玉在器之形,古者行礼以玉,故盛玉以奉神人之器谓之豐。推而广之,奉神人之事通谓之礼矣！[16]，即,李孝定《甲骨文字集释》按所谓“以言事神之事则为礼。”[17]可见，“礼”开始就与神权紧密联系。[18]作为观念形态的礼，在孔子的思想体系中是同“仁”分不开的。即“人而不仁，如礼何？”[19]总之，礼，传达的是崇圣、虔敬、感激、报答的情感。所以，“礼”之本旨，首先，是崇高的、美好的，也是人类共同的表情达意的方式之一。当然，内心的情感是抽象的，难以捉摸的，还得通过一定的形式使其“外在化”，要不，怎么“古者行礼以玉”呢？这就形成了“礼物”。亦即，观念形态的“礼”，天然就与一定的“物”相表里。礼物者，“表示敬意的赠品”也[20]。礼金者，表示敬意或庆典所馈赠的现金耳。[21]正因为“形而下”的“礼物”，是“形而上”的“礼”荷载的崇圣、虔敬、感激、报答的情感的外在化的必要载体，所以，《礼记·表记》说“无礼（物、金），不相见也。”郑玄注：“礼，谓贽也。”孔颖达疏：“礼，谓贽币也。贽币所以示己情，若无贽币之礼不得相见，所以然者，欲民之无相亵渎也。”[22]“贽币所以示己情”道出了“礼物”的本质。

　　由此可见，“公权力”不问情由地对“红包”一概否定、查处，甚至推广、创建所谓“无红包”医院，有现代版的“存天理，灭人欲”运动之嫌。其结局，一定是尴尬的。

七、医生收受药械经销商向其支付的

基于处方权的“利益”的定性

由于公立非营利性医疗卫生单位（国家主体医疗卫生机构）中编制内的医生，代表事业单位从事与职权联系的公共事务，属于《刑法》第93条第2款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”或者“其他依照法律从事公务的人员”，是国家工作人员，则医生收受药械经销商向其支付的这种基于处方权的“利益”的行为，就显然可以定性为“受贿”了。刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 适用此条，是符合法理的。

刑法第385条规定的受贿罪的客观方面,包括以下三个方面的要素:

　　１、利用职务之便。

　　２、为他人谋取利益。即受贿人作为收受行贿人财物的回报而为行贿人谋取的利益，这是构成受贿罪的要素之一。但是应当注意，对于索贿行为，并不要求为他人谋取利益为条件。

　　３、索取或者收受贿赂，这是受贿罪的本质特征。[23]

特别需要讨论的是“为他人谋取利益”这个构成要件的把握。

究竟何谓“为他人谋取利益”，法无明文规范，各种辞书也不载，有关刑法学的专著亦缺阐释。

所谓“谋取”，意味“设谋攻取、设法取得”[24] 。而“设法”就得“筹划,想办法”[25] ,“设谋”就得“出谋划策,用计”[26] 。因此，基于处方权的“为他人谋取利益”，应该是“实施违背诊疗原则的行为而使得他人获得不正当的交易机会”。突出的特征是“违背诊疗原则”，非此，是难以确定“为他人谋取利益”这个构成要件的。开了谁的药，用了谁的器械，只是从结果来看，客观上给相关经营者带来了利益。但是，“客观上的”利益，显然并不必然等同于“为他人谋取”的利益。

那么，如何认定“违背诊疗原则”？那当然只能经由法定的医疗事故技术鉴定程序。也就是说，对于非索贿的受贿行为的确定，必须经过医疗事故技术鉴定，明确存在违反了诊疗原则地使用药械而使得他人获得不正当的交易机会，才具备“为他人谋取利益”这个受贿罪的构成要件。

参考文献

1.王振川.关于治理商业贿赂的若干问题.中国法学,2006，（4）：102.

2.同①:105.

3.龚培华.商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别.法学,2006,(7):132.

4.唐俊.拿什么来和商业贿赂潜规则博弈--关于反商业贿赂问题的立法

意见调查.法制日报.2006-6-14:第3版.

5.同①:103.

6.反商业贿赂三人谈.法制日报.2006-8-31:第9版.

7.同①:102.

8.赵秉志主编.新刑法典拆解比较与适用.北京:中国经济出版社,1997:328.

9.孔繁军.不可误读法律--谈医生开方回扣的罪与非.法制日报.2006-4